Die Richtlinie nennt keine Mindestgröße. Ihr Entgeltbericht braucht trotzdem eine, und eine einzelne unterdrückte Gruppe schützt sie nicht.

Die Richtlinie (EU) 2023/970 sagt an keiner Stelle, wie klein eine Gruppe sein darf, bevor aus Statistik einzelne Gehälter werden. Sie nennt keine Zahl, setzt keine Untergrenze und überlässt die Frage einem einzigen Kannsatz. Wer den ersten Bericht nach Artikel 9 vorbereitet, muss die Entscheidung folglich selbst treffen, dokumentieren und gegenüber einem Betriebsrat vertreten, der die Schwärzungen liest, bevor er die Ergebnisse liest.

Ein Großteil der Compliance-Literatur im deutschen Mittelstand behandelt die erste Hälfte dieser Aufgabe richtig und die zweite falsch. Dass kleine Gruppen geschützt werden müssen, steht überall. Beschrieben wird dann jedoch eine einzelne Schwelle, einmal angewandt auf die eine Gruppe, die sie reißt. Genau dieses Vorgehen lässt den unterdrückten Wert mit einer Rechnung rekonstruieren, die jedes Betriebsratsmitglied auf dem Handy erledigt.

Dieser Beitrag zeigt, woher die Pflicht tatsächlich stammt, welche Ihrer Offenlegungen das Risiko tragen, warum eine Unterdrückung nie genügt und was die Sechs im deutschen Recht bedeutet und was nicht.

Woher die Pflicht tatsächlich stammt

Die Richtlinie verlangt keine Zellunterdrückung. Artikel 12 regelt drei Dinge, und keines davon ist eine Schwärzungsregel.

Artikel 12 Absatz 1 bestimmt, dass Informationen, die nach Maßgabe der Artikel 7, 9 und 10 bereitgestellt werden, im Einklang mit der Verordnung (EU) 2016/679 zu übermitteln sind, soweit dabei personenbezogene Daten verarbeitet werden. Artikel 12 Absatz 2 ist eine Zweckbindung: Diese Daten dürfen zu keinem anderen Zweck als der Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts verwendet werden.

Artikel 12 Absatz 3 ist die Vorschrift, auf die sich alle berufen, und es lohnt, sie vollständig zu lesen. Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass in Fällen, in denen die Offenlegung von Informationen nach den Artikeln 7, 9 und 10 unmittelbar oder mittelbar zur Offenlegung des Entgelts einer identifizierbaren Person führen würde, nur die Arbeitnehmervertretung, die Arbeitsaufsichtsbehörde oder die Gleichbehandlungsstelle Zugang zu diesen Informationen erhält. Diese Stellen beraten die Beschäftigten anschließend über einen möglichen Anspruch, ohne tatsächliche Entgelthöhen preiszugeben. Die Überwachung nach Artikel 29 bleibt uneingeschränkt möglich.

Bei genauer Lektüre ist das eine Zuleitungsregel an die Mitgliedstaaten, keine Unterdrückungsregel an die Arbeitgeber. Sie sagt, wer einen identifizierenden Wert sehen darf. Sie sagt nicht, welcher Wert identifizierend ist, und sie verpflichtet niemanden, eine Schwelle zu berechnen.

Daraus folgen zwei Dinge. Macht Ihr Mitgliedstaat von der Option Gebrauch, müssen Sie dennoch wissen, welche Zellen identifizierend sind, sonst können Sie sie nicht richtig zuleiten. Macht er davon keinen Gebrauch, entfällt die Pflicht nicht, sondern fällt auf die DSGVO zurück, die Artikel 12 Absatz 1 vollumfänglich für anwendbar erklärt: Datenminimierung nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe c, Datenschutz durch Technikgestaltung nach Artikel 25. Deutschland hat bislang keinen Referentenentwurf vorgelegt, deutsche Arbeitgeber befinden sich also im zweiten Fall.

Praktisch läuft beides auf dasselbe hinaus. Die Schwelle ist eine Arbeitgeberentscheidung. Die Zahl bekommen Sie von niemandem geliefert, und dass die Richtlinie schweigt, entlastet nicht, wenn ein Wert in Ihrem Bericht auf das Gehalt einer einzelnen Person hinausläuft.

Vier Offenlegungswege, vier unterschiedliche Risiken

Das Risiko verteilt sich nicht gleichmäßig über Ihre Berichtspflichten. Es ballt sich auf einem Kanal, und zwar nicht auf dem, den die meisten Arbeitgeber im Blick haben.

Nahezu das gesamte reale Risiko liegt in der dritten Zeile. Buchstabe g ist die einzige der sieben Kennzahlen, die nach Vergleichsgruppen aufgeschlüsselt wird, und Artikel 4 verlangt, diese Kategorien aus Anforderungen, Belastungen, Verantwortung und Arbeitsbedingungen zu bilden. In einem Unternehmen mit 400 Beschäftigten enthalten mehrere dieser Kategorien weniger als zehn Personen. Artikel 9 Absatz 9 schickt die Aufschlüsselung anschließend an jede einzelne dieser Personen.

Die Zeitdimension verschärft das. Artikel 9 Absatz 9 verlangt zusätzlich, die Informationen der vier Vorjahre auf Verlangen bereitzustellen, soweit vorhanden. Eine Unterdrückungsentscheidung ist damit kein einmaliges redaktionelles Urteil über ein einzelnes Dokument, sondern eine Entscheidung über eine Reihe.

Die Rechnung, an der eine einzelne Unterdrückung scheitert

Die eine Kategorie auszublenden, die Ihre Schwelle reißt, und alles ringsum zu veröffentlichen, ist schlechter als die offene Angabe. Es markiert, welche Zelle heikel ist, und liefert zugleich die Mittel, sie zu rekonstruieren.

Die Lösung heißt komplementäre Unterdrückung, ein Standardverfahren der statistischen Geheimhaltung, das in der Praxis der Personalberichterstattung weitgehend fehlt. Ist genau eine Kategorie primär unterdrückt und bestehen mindestens zwei Kategorien, wird eine zweite ebenfalls unterdrückt. Die Gleichung hat dann zwei Unbekannte und ist nicht mehr lösbar.

Wählen Sie die zweite Kategorie nach einer schriftlichen, deterministischen Regel und nicht nach Gefühl. Vertretbar ist etwa: unter den Kategorien, die den Primärtest bestanden haben, wird diejenige mit der kleinsten Kopfzahl des unterrepräsentierten Geschlechts unterdrückt, bei Gleichstand alphabetisch. Deterministisch heißt reproduzierbar, und reproduzierbar heißt, dass Sie in einer gemeinsamen Entgeltbewertung nach Artikel 10 erklären können, warum eine bestimmte Zelle leer ist, ohne den Eindruck zu erwecken, sie ausgesucht zu haben.

Erläutern Sie die Regel dem Betriebsrat, bevor der erste Bericht zirkuliert. Eine zweite Schwärzung, die unangekündigt auftaucht, wirkt wie Verschleierung. Dieselbe Schwärzung, beschrieben in einer drei Monate zuvor abgestimmten Methodennotiz, wirkt wie Handwerk.

Woher die Sechs kommt und was sie nicht bedeutet

Deutsche Arbeitgeber müssen die Schwelle nicht neu erfinden, denn das deutsche Recht enthält bereits eine. § 12 Abs. 3 Entgelttransparenzgesetz sieht vor, dass der Arbeitgeber das Vergleichsentgelt nicht angeben muss, wenn die Vergleichstätigkeit von weniger als sechs Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts ausgeübt wird. Die Vorschrift gilt seit 2017 und greift bei Arbeitgebern mit in der Regel mehr als 200 Beschäftigten im Betrieb.

Geschrieben wurde sie für den individuellen Auskunftsanspruch, den unmittelbaren Vorläufer des Artikels 7 der Richtlinie. Ihr Zweck war stets Datenschutz und nicht Statistik: Unterhalb von sechs beginnt der Durchschnitt des anderen Geschlechts in einer Vergleichsgruppe, einzelne Personen preiszugeben.

Daraus folgen drei Punkte, und beim dritten scheitern die meisten Umsetzungen.

Die Sechs ist ein rechtlicher Anker. Betriebsräte, Arbeitsgerichte und Datenschutzaufsichtsbehörden kennen diese Zahl bereits. Wer sie wählt, verteidigt keinen frei gegriffenen Wert.

Sie bezieht sich auf das unterrepräsentierte Geschlecht, nicht auf die Gruppengröße. Eine Kategorie mit 30 Personen, darunter 4 Frauen, besteht den Test nicht. Die Schwelle auf die Kopfzahl der Kategorie anzuwenden ist ein verbreiteter und folgenschwerer Fehler, weil dabei ausgerechnet die kleinsten und identifizierendsten Zellen durchrutschen.

Sie ist keine Aussage über statistische Belastbarkeit. Sechs Beobachtungen je Geschlecht tragen kein Konfidenzintervall, das Sie einem Arbeitsgericht vorlegen möchten. Unterdrückung und Signifikanz sind zwei verschiedene Fragen, und ein Wert ist nicht belastbar, weil er die Offenlegungsschwelle passiert hat. Material, das etwas anderes nahelegt, verkauft die Schwelle über Wert.

Eine weitere Warnung. Ziehen Sie die Schwelle nicht in die Gruppenbildung vor. Artikel 4 verlangt Kategorien aus Anforderungen, Belastungen, Verantwortung und Arbeitsbedingungen. Eine Regel, die Kategorien so lange zusammenlegt, bis jede sechs je Geschlecht enthält, gruppiert nach statistischer Bequemlichkeit statt nach Gleichwertigkeit, und genau diese Art von Verwässerung wird in einer gemeinsamen Entgeltbewertung nach Artikel 10 angegriffen. Erst korrekt gruppieren. Unterdrückt wird am Punkt der Offenlegung.

Was vor dem ersten Bericht geklärt sein muss

Die Reihenfolge zählt mehr als die einzelnen Entscheidungen, weil jeder Schritt den nächsten festlegt.

1. Legen Sie die Schwelle fest, bevor Sie rechnen. Sie erst zu wählen, nachdem sichtbar ist, welche Kategorien sie reißen, ist nicht vertretbar und wird in einer Bewertung nach Artikel 10 auch so gelesen. Zahl und Rechtsgrundlage gehören in eine Methodennotiz.
2. Wenden Sie sie auf das unterrepräsentierte Geschlecht an. Eine Kategorie besteht nur, wenn Frauen- und Männerzahl die Schwelle erreichen. Für jede Ausgabe mit Spannen, Minima, Maxima oder Quartilen kommt eine zweite Untergrenze auf die Gesamtgröße hinzu.
3. Ergänzen Sie die komplementäre Unterdrückung. Halten Sie die Auswahlregel schriftlich fest, machen Sie sie deterministisch und prüfen Sie den Fall, in dem genau eine Kategorie durchfällt.
4. Entscheiden Sie für die Reihe, nicht für das Dokument. Artikel 9 Absatz 9 verlangt vier Vorjahre auf Verlangen. Frieren Sie die Vergleichsgruppen über die Zyklen ein oder halten Sie bei jeder Änderung fest, was ein Leser aus dem Vergleich zweier Berichte ableiten könnte.
5. Eine Funktion für alle Ausgaben. PDF, Tabellenexport, Betriebsratsunterlage, Beschäftigtenzusammenfassung, beide Sprachfassungen. Abweichungen zwischen Formaten sind der häufigste Weg, auf dem eine korrekte Schwelle in der Praxis versagt.
6. Stimmen Sie sie vorab mit dem Betriebsrat ab. Nach Artikel 9 Absatz 6 hat die Arbeitnehmervertretung Zugang zu den angewandten Methoden, sie sieht die Regel also ohnehin. Sie vor den Zahlen vorzustellen ist ein anderes Gespräch, als sie hinterher zu rechtfertigen.
7. Halten Sie die interne Sicht zugriffsbeschränkt und getrennt. Der unbereinigte Datenbestand muss für die Analyse selbst weiterhin existieren. Beschränken Sie ihn auf die HR-Rolle, die ihn braucht, und weisen Sie diese Grenze als technische Maßnahme nach Artikel 32 DSGVO nach.

Nichts davon ist schwierig, aber alles davon ist im Nachhinein deutlich schwerer. Eine Unterdrückungsregel, die nach dem ersten Bericht erfunden wird, lässt sich auf den bereits verteilten Bericht nicht mehr anwenden, und Artikel 9 Absatz 9 hält diesen Bericht vier weitere Jahre im Umlauf.

Dass die Richtlinie zur Mindestgruppengröße schweigt, ist kein Versehen, und es ist keine Lücke, die ein Mitgliedstaat zwingend schließt. Dahinter steht eine Arbeitsteilung: Die Richtlinie bestimmt, was offengelegt wird, die DSGVO regelt, wie. Damit bleibt beim Arbeitgeber ein Urteil, das ihm die meisten Berichtsrahmen abnehmen würden, und dieses Urteil muss einmal fallen, schriftlich, bevor die erste Zahl berechnet wird.