Fünf Prozent stehen zweimal in der Entgelttransparenzrichtlinie. Die zweite Schwelle kennt keine Sechsmonatsfrist und kann einen öffentlichen Auftrag kosten.

In den Vorbereitungen auf die EU-Entgelttransparenzrichtlinie gilt die Fünf-Prozent-Schwelle meist als eine einzige Zahl mit einer einzigen Folge. Wird sie in einer Vergleichsgruppe überschritten, ist eine gemeinsame Entgeltbewertung fällig. Das ist Art. 10, und das ist die Lesart, die in nahezu jedem Arbeitgeber-Briefing auftaucht.

Es gibt eine zweite Fünf-Prozent-Schwelle. Nach Art. 24 Abs. 2 kann ein öffentlicher Auftraggeber einen Wirtschaftsteilnehmer vom Vergabeverfahren ausschließen, wenn er entweder eine Verletzung der Entgelttransparenzpflichten nachweisen kann oder ein Entgeltgefälle von mehr als fünf Prozent in einer Vergleichsgruppe, das der Arbeitgeber nicht anhand objektiver, geschlechtsneutraler Kriterien rechtfertigen kann.

Für Unternehmen mit öffentlichen Auftraggebern im Kundenstamm ist die zweite Schwelle das akutere wirtschaftliche Risiko. Dafür gibt es drei Gründe. Über sie entscheidet eine Vergabestelle und keine Aufsichtsbehörde. Sie hängt an keiner Größenklasse. Und sie kennt keine Sechsmonatsfrist, wie sie Art. 10 vorsieht.

Zwei Vorschriften, die sich ähneln und unterschiedlich wirken

Art. 10 Abs. 1 ist ein dreiteiliger Test, und alle drei Bedingungen müssen zutreffen, bevor eine gemeinsame Entgeltbewertung geschuldet ist. Es muss ein Unterschied von mindestens fünf Prozent bei der durchschnittlichen Entgelthöhe in einer Gruppe von Arbeitnehmern bestehen, die gleiche oder gleichwertige Arbeit verrichten. Dieser Unterschied darf nicht anhand objektiver, geschlechtsneutraler Kriterien gerechtfertigt sein. Und er darf nicht binnen sechs Monaten nach dem Tag der Berichterstattung behoben worden sein.

Fünf Prozent allein sind also noch keine Pflichtverletzung. Sie sind die erste von drei Hürden, und die dritte Hürde ist eine Frist, die der Arbeitgeber selbst in der Hand hat.

Art. 24 Abs. 2 kommt mit einem kürzeren Test aus. Es muss ein Entgeltgefälle von mehr als fünf Prozent in einer Vergleichsgruppe geben, und dieses Gefälle darf sich nicht anhand objektiver, geschlechtsneutraler Kriterien rechtfertigen lassen. Eine dritte Bedingung fehlt. Die Abhilfefrist aus Art. 10 Abs. 1 lit. c kommt in der Vergaberegelung schlicht nicht vor.

Auch der Wortlaut der Schwelle ist nicht identisch. Art. 10 Abs. 1 lit. a spricht von einem Unterschied von mindestens fünf Prozent, Art. 24 Abs. 2 von einem Gefälle von mehr als fünf Prozent. Praktisch macht das nur bei exakt 5,0 Prozent einen Unterschied. Es ist aber ein nützlicher Hinweis darauf, dass die beiden Vorschriften keine Kopien voneinander sind.

Art. 24 greift unterhalb der Berichtsschwellen

Die Berichtspflicht aus Art. 9 ist nach Unternehmensgröße gestaffelt. Arbeitgeber mit 250 und mehr Beschäftigten berichten ab dem 7. Juni 2027 jährlich. Arbeitgeber mit 150 bis 249 Beschäftigten berichten alle drei Jahre, ebenfalls ab dem 7. Juni 2027. Arbeitgeber mit 100 bis 149 Beschäftigten berichten alle drei Jahre ab dem 7. Juni 2031. Unter 100 Beschäftigten besteht keine EU-Berichtspflicht, die Mitgliedstaaten dürfen aber eine nationale schaffen.

Art. 24 steht neben dieser Struktur. Er nennt keine Größenschwelle, und die Pflichten, auf die er zurückverweist, umfassen gerade die größenunabhängigen Pflichten, nämlich die Transparenz vor der Beschäftigung nach Art. 5, die Kriterien der Entgeltfestlegung nach Art. 6 und das Auskunftsrecht nach Art. 7.

Für einen Zulieferer mit 120 Beschäftigten ist die Folge unangenehm. Er ist bis 2031 nicht nach EU-Recht berichtspflichtig. Er unterliegt den Pflichten aus Art. 5, 6 und 7 vom Tag der nationalen Umsetzung an. Und er kann gleichwohl mit einer Ausschlussentscheidung konfrontiert werden, die auf einem Vergleichsgruppen-Gefälle beruht, das er nie veröffentlichen musste.

Deutschland hat die Instrumente. Was fehlt, ist die Pflicht.

Deutschland hat die Umsetzungsfrist zum 7. Juni 2026 versäumt und bis heute keinen Referentenentwurf vorgelegt. Auswertungen internationaler Kanzleien zeigen, dass Ende Juli 2026 nur Italien, Litauen, Malta und die Slowakei die Umsetzung abgeschlossen hatten. Kein deutscher öffentlicher Auftraggeber kann heute einen Bieter wegen eines Verstoßes gegen die Richtlinie ausschließen, denn die Richtlinie ist noch kein deutsches Recht.

Das vergaberechtliche Instrumentarium steht allerdings bereits, und gebaut wurde es nicht für diesen Zweck.

Nach § 128 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) haben Unternehmen bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten. Ausdrücklich genannt sind unter anderem Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung, die arbeitsschutzrechtlichen Regelungen, die rechtlichen Vorgaben über die Gleichbehandlung der Geschlechter in Bezug auf die Entgeltgleichheit sowie die gesetzlichen Mindestarbeitsbedingungen. Die Entgeltgleichheit ist im deutschen Vergaberecht also bereits eine Ausführungspflicht und keine politische Absichtserklärung.

§ 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB liefert die Rechtsfolge. Öffentliche Auftraggeber können ein Unternehmen unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vom Vergabeverfahren ausschließen, wenn es bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat.

Zusammen gelesen ergibt das eine kurze Kette. § 128 Abs. 1 macht die Entgeltgleichheit zur Pflicht während der Ausführung. § 124 Abs. 1 Nr. 1 macht einen nachgewiesenen Verstoß gegen eine solche Pflicht zum fakultativen Ausschlussgrund für die nächste Ausschreibung. Was auch immer Deutschland bei der Umsetzung der Richtlinie formuliert, dieser Weg besteht heute.

Eine Einschränkung gehört präzise dazu. § 124 Abs. 1 Nr. 1 knüpft an Verstöße bei der Ausführung öffentlicher Aufträge an und ist damit enger als Art. 24 Abs. 2, bei dem bereits die nachgewiesene Verletzung der Entgeltgleichheitspflichten als solche genügt. Wie der Gesetzgeber diese Differenz schließt, gehört zu den folgenreicheren Entscheidungen, die bei der Formulierung noch bevorstehen.

Die Zahl, die zum Ausschluss führen kann, wird nicht veröffentlicht

Art. 24 Abs. 2 hängt an einem Gefälle in einer Vergleichsgruppe. Von den sieben Kennzahlen des Art. 9 Abs. 1 wird nur eine je Vergleichsgruppe berechnet, nämlich Buchstabe (g).

Buchstabe (g) hat zugleich den engsten Veröffentlichungsweg. Nach Art. 9 Abs. 7 gehen alle sieben Kennzahlen an die Überwachungsstelle, veröffentlicht werden dürfen aber nur (a) bis (f), und das sind unternehmensweite Werte. Nach Art. 9 Abs. 9 geht (g) an alle Beschäftigten und an ihre Vertretungen, auf Anfrage zusammen mit den vier vorangegangenen Jahren. In den öffentlichen Datenbestand, den die Überwachungsstelle nach Art. 29 zusammenstellt und veröffentlicht, gelangt der Wert nicht.

Daraus entsteht eine Asymmetrie, auf die man sich einstellen sollte. Öffentlich vergleichbar werden nur die unternehmensweiten Zahlen, über Arbeitgeber, Branchen und Regionen hinweg. Die Zahl, die darüber entscheidet, ob ein Fünf-Prozent-Ausschlussgrund vorliegt, liegt beim Arbeitgeber, bei der Überwachungsstelle, bei allen Beschäftigten des Unternehmens und bei ihren Vertretungen.

Ein öffentlicher Auftraggeber wird die einschlägige Zahl also kaum in einer öffentlichen Datenbank finden. Sehr viel wahrscheinlicher begegnet sie ihm über die Vergabeakte selbst, über eine Eigenerklärung, die sich später als unzutreffend erweist, oder in einem Streitfall, in dem die Regeln über den Zugang zu Beweismitteln nach Art. 20 greifen.

Was vor der nächsten Ausschreibung zu klären ist

Die Reihenfolge zählt, denn ein dokumentiertes Gefälle ist die bessere Ausgangslage als eine Eigenerklärung, die sich nicht belegen lässt.

1. Den öffentlichen Umsatzanteil bestimmen. Aufträge, Rahmenverträge und Konzessionen, einschließlich der Nachunternehmerleistungen unter einem öffentlichen Hauptauftragnehmer. Daran entscheidet sich, ob Art. 24 eine akute kaufmännische Frage ist oder eine nachrangige.
2. Die Belegschaft nach gleichwertiger Arbeit gruppieren, anhand der Kriterien des Art. 4 Abs. 4, bevor irgendetwas gerechnet wird. Art. 10 und Art. 24 Abs. 2 arbeiten beide mit Vergleichsgruppen, nicht mit dem unternehmensweiten Wert. Ein unternehmensweites Gefälle von zwei Prozent sagt nichts darüber aus, ob eine Vergleichsgruppe fünf Prozent überschreitet.
3. Das Vergleichsgruppen-Gefälle auf das Gesamtentgelt rechnen. Entgelt nach Art. 3 Abs. 1 lit. a ist der Grund- oder Mindestlohn zuzüglich aller ergänzenden und variablen Bestandteile. Ein allein auf dem Grundgehalt gerechnetes Gruppengefälle ist nicht die Zahl, um die es in beiden Artikeln geht.
4. Die Begründung für jede Vergleichsgruppe über fünf Prozent sofort aufschreiben. Art. 24 Abs. 2 fragt, ob sich das Gefälle anhand objektiver, geschlechtsneutraler Kriterien rechtfertigen lässt. Eine im Vergabeverfahren rekonstruierte Begründung ist weniger wert als eine, die bei der Auswertung entstanden ist.
5. Die vorhandenen Eigenerklärungen daran messen, was sich tatsächlich belegen lässt. Die meisten deutschen Bieter unterschreiben ohnehin bereits eine Erklärung zur Einhaltung sozial- und arbeitsrechtlicher Verpflichtungen bei der Auftragsausführung, und § 128 Abs. 1 GWB nennt die Entgeltgleichheit darunter ausdrücklich.
6. Sich nicht auf die Sechsmonatsfrist verlassen. Sie gehört zu Art. 10 Abs. 1 lit. c und zu sonst nichts. Ein Gefälle, das noch innerhalb seiner Abhilfefrist liegt, ist für Art. 24 Abs. 2 dennoch ein ungerechtfertigtes Gefälle.
7. Die Umsetzung von Art. 24 im eigenen Mitgliedstaat gezielt verfolgen. Art. 24 Abs. 2 richtet sich an die Mitgliedstaaten und gilt nicht unmittelbar. Ob die eigenen Auftraggeber auf dieser Grundlage ausschließen dürfen und auf welchen Nachweis hin, ist eine nationale Entscheidung und wird EU-weit nicht einheitlich ausfallen.

Nichts davon setzt den deutschen Gesetzentwurf voraus. Die Belegschaft nach gleichwertiger Arbeit zu gruppieren, ein Vergleichsgruppen-Gefälle auf das Gesamtentgelt zu rechnen und die Begründung zu dokumentieren, sind dieselben drei Schritte, die die Berichterstattung nach Art. 9 ohnehin verlangen wird. Sie vor einer Ausschreibung zu erledigen statt danach, ändert nur, welches Gespräch man führt.

Art. 24 ist die Vorschrift, die aus der Entgelttransparenz eine Eignungsfrage im Wettbewerb macht und nicht nur eine Berichtspflicht. Für einen Arbeitgeber ohne öffentliche Auftraggeber ist sie eine Fußnote. Für einen mittelständischen Zulieferer in Bau, Gebäudedienstleistung, IT, Logistik oder Beratung, wo öffentliche Aufträge oft der verlässlichste Teil des Auftragsbestands sind, ist sie der Artikel, der ihm als Erstes vorgehalten wird.